在刑法学领域,为了对具有社会危害性但却无法苛责的不法行为(如不具有刑事责任能力)予以惩戒,刑法学理论提出了保安处分的概念,与刑罚形成了所谓的双轨制。
综合执法作为职权转移的方式,其目的在于实现横向上行政权力的集中,在某种意义上与行政权纵向配置模式下的基层赋权具有相同的内涵。此外,乡镇政府、街道办事处在国家机构体系中处于最低的层次,组成人员较少且内部编制简单,其内部不便亦无需再进行专业化划分,否则将会导致职权的过度分散。
2.处罚种类的限缩 根据行政职权的结构,仅仅控制处罚权下放的事项领域并不能完全防止权力滥用,还应从行政处罚种类入手对处罚权交由进行实质合法性控制。[27]参见张渝田、熊宇:《论依法行政的逻辑结构》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2015年第4期。在压力型体制的层层传导下,处于国家治理末梢的乡镇政府和街道办事处只得忍受自上而下的政治压力与行政压力,[6]基层责大权小的局面并未得到有效的缓解。[49]参见《北京市无障碍环境建设条例》第4条,第35条至第39条。2019年初出台的《中共中央办公厅、国务院办公厅关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》(以下简称《实施意见》),呈现出三大基本面向,影响着未来改革的深入方向,并预示着法律规范亟待完善的内容。
对此,不得以加强处罚权下放严肃性为由,[48]将省级政府及其部门排除在处罚权交由的全流程之外,而应该结合处罚权交由中不同的规范内涵,明确各有权主体的权限及其主要功能,在处罚权下放过程中实现立法与行政的有机平衡,充分调动地方有权机关的主动性和积极性,有效管理地方各项事务。(一)以乡镇扩权为原点的地方自主性探索 广东省于2000年便发布《广东省人民政府关于加快中心镇发展意见的通知》,确定了300个左右的中心镇,按照权、责、利相统一的原则,逐步完善镇级政府的经济、社会管理职能,同时对中心镇下放部分行政审批权限。[49]与自然法学、实证主义法学都不同,现实主义的罗斯则主张,科学的有效性概念包括两个要素:一个是实际发生效果的规则,这可以通过外部观察加以确定。
这些规则的事实存在及其实际作用——独立的作用以及同法律的交互作用——逐渐受到关注和研究,并在20世纪80年代以来获得了一个新的概念,即软法。康德虽然阐发了法律的标准,但没有提及法律的效力。潘晓娣:《法律效力的再认识》,载《河北法学》1993年第1期,第21页。当然,整个法秩序不会因为单个规范没有实效而失去有效性。
[67] 当然,这并不意味着一条规则一旦在行政决定或裁判文书中出现,就一定是硬法。凯尔森只给出了法秩序总体上有实效是法规范具有效力的条件之一的主张,似乎并未回答法秩序如何总体上有实效或如何避免完全失去实效。
[56] See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff,1972, pp.3-4.芒泽认为凯尔森的基础规范和哈特的承认规则都是不存在的。如果它授予私人以权利或权力,那么这些权利和权力就必须得到其他私人的尊重,而且在它们遭到侵损时应当得到司法机关的保护。对此,以解读法现象为己任的法学,需要不带成见地将现实中所有法现象纳入研究视野,对其加以描述、解释、评价,而不应厚此薄彼,更不能顾此失彼。不过,凯尔森在论述法秩序与其他社会秩序(如宗教秩序、道德秩序)的不同时,强调了法秩序作为强制秩序的属性和意义。
这些争议和困惑并不止于理论探索。张根大:《论法律效力》,载《法学研究》1998年第2期,第18页。软法与硬法一样,都是试图给出行为规范,尤其是新的行为规范,以调整人与人、人与环境的关系,从而实现个人、企业、其他组织与公共更优良的生活、生产或服务。而硬法规范以外的其他社会规范,则既希望受约束对象的认同,又只能依赖他们在认同基础上的合作、服从,而不能施以强迫。
参见沈岿:《软硬法混合治理的规范化进路》,载《法学》2021年第3期,第73-74页。四、软法有效性(效力):多余的概念吗? 至此,回到本文开篇提出的软法是否有效力的问题,以凯尔森式或传统的法律效力观度之,很容易得出一个当然的结论:软法并没有法律效力,亦即没有法律上的约束力。
[29]尽管凯尔森对有效性与实效之间关系的观点存在可争辩之处,[30]但是,凯尔森并不愿意把有效性与实效二分法走向极端,完全否认它们之间的关联。称一项说服是理性的,主要有两个条件:一是说服的动力在于事实、理由或论辩。
甚至是个人,都可以制定某个领域、某个行业或职业或某个事项上的规则,只要该规则有效,即有可能在实效中获得广泛的遵守或适用,而成为一定范围内的软法。因为,当我们说甲说服了乙的时候,我们可能会问是怎么说服的。[27]凯尔森关于有效性与实效对立的主张,在法理学主流学说中常有回响。第二,符合一定范围内社会对值得的、更好的公共善的认知与期待。实效是‘关于是什么的事实(is-fact),是规范实际得到适用和遵守的事实,是人民实际照此规范行为的事实。首先,必须重申的是,软法的普遍存在需要法学——不是纯粹法学[38]——认真对待。
[37] 那么,这是不是就意味着软法的效力/有效性就是一个多余的概念,是无需进一步讨论下去的?凯尔森式的回答——也就是传统法学理论的回答——应该是是的。[53] 最后,软法内含的应当遵守或适用之有效性,不是一个同强制力量联结的规范性、约束性,而是一个与社会认同[54]结盟的规范性、约束性。
软法与硬法一样,也会出现制定不善的问题,但是通常情况下,其给出的行为模式是值得的、符合更好的公共善的。不同的是,传统意义法规范即硬法规范,虽然也希望受约束对象予以认同,但不单单依赖或者最终意义上不依赖他们的合作、服从。
[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第33页。而说规范是‘有效的,并不是指它实际被适用和遵守,而是指它应当被适用和遵守。
[3]这种认识在域外软法理论中一直占据主导地位。[77]就如同传统法理学关于法效力/有效性的理论和争论从未停止过前行的步伐,软法研究者也不应该因为自身意见分歧或来自传统法学观念反对意见甚重,就陷入思考和写作的怠惰。硬法有效性条件主要是满足一个法律体系关于法的制定主体、权限、程序等的标准或条件,实证主义法学和自然法学这两大学派的主要分歧是这些标准或条件——尤其是最终意义上的——是在实在法秩序之中,还是在超越实在法秩序的理性或正义观之中。六、软法说服力及其强弱 如上所述,软法若不抵触硬法或硬法原则、精神,又大致上符合一定范围内社会对更好的公共善的认知和期待,就具有了有效性,就会对应地产生说服的约束力。
第一,软法与硬法一样,也是一种意志行为,表达的意义也是其所指对象应当[58]作为或不作为。而意志行为的主观意义同时具备客观意义的条件是,其被一个更高规范授权并赋予了这一客观意义。
[10]笔者在另处将此案视为名义软法混合实质硬法的实例,隐含着软法一般不具有司法可适用性的理论。所以,在理论上和实践中,都不像对待硬法那样,要求软法规则具有严格的有效性条件。
[33] 在中文语境中,同一英文单词 validity 又被译为效力,且比有效性的使用更加广泛,放在将有效性与强制约束力实现联姻的凯尔森理论背景下,也就不难理解了,在与凯尔森理论一致的前提下也是妥当的。[20]不难从中窥知,凯尔森试图通过他的效力概念解决作为一种意志行为的法律为何与暴徒的意志行为——都属于事实领域——不同,可以产生规范的、约束的、得到普遍认可的(即客观的)力量——属于价值领域的问题,以及法律为何应当得到遵守——换个角度,行为人可能提出的为何我应当按此方式行为[21]——的问题。
[13] See Dietmar von der Pfordten, Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018, p.8. [14] See Dietmar von der Pfordten,Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018, pp.9-10. [15] See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press,1967, pp.4-5.本文关于汉斯·凯尔森的论述主要参考此英文版本。由此,规范就是一个意志行为关于命令、允许或授权特定行为的意义。由于不能通过强制,因此,软法的说服力不仅存在有和无之分,也存在强和弱之分。[1]在国内,法律效力的意涵也通常被解释为法律具有的约束力(或称拘束力,意义完全相同)与强制力。
以一项陈述为例,一个人希望另一个人应当按此方式行为。[45]对此,凯尔森以先验有效的基础规范为根底的有效性链条(chain-of-validity [46])理论只是众多学说之一种。
单个规范也不会因为在单个案件中没有实效就失去其有效性。第六,与道德、习俗等规范不同,软法是诉诸文字的、成文的,主要内容是不直接有关道德的,也不是经历较长历史沉淀的。
这就是凯尔森效力(有效性)观念的出发点。例如,姜明安教授认为非正式规划具有较高的事实上的效力,实际是指发挥着事实上的规制效果。